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商务部研究院外资部主任。长期从事中国经济政策研究工作,著有各类文章、著作、研究报告数百万字。CCTV财经评论员,若干报纸专栏作者。1998年获国家突出贡献专家称号,享受政府特殊津贴。

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三一胜诉奥巴马赢得了什么?  

2014-07-28 05:01:09|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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三一胜诉奥巴马赢得了什么?

马 宇

 

刚参与录制了《对话》“胜诉奥巴马”节目。作为一个一直关注此事的研究人员,正好借此向其中一方当事人向文波、吴佳梁及代理律师夏廷康了解有关案件诉讼的过程和真相。节目录了三个多小时,似乎是参与央视节目录制时间最长的一次了(如《央视财经评论》25分钟节目只录30分钟左右就够了),突然觉得陈伟鸿很大程度上是在干体力活。

听了各位的介绍和评论,总体感觉是:对案情有了更多的了解和理解,毕竟当事人有着更为准确、真切的体验和解读;但与此同时,似乎还有几个问题不是很清晰,甚至经过有目的、有意识、有选择地剪裁和引导,此案件某些方面反而更加令人狐疑了。节目最后,我就问了向文波总裁两个问题:

其一:此次三一胜诉,到底是“全面、整体胜利”还是“阶段性胜利”?单就争取立案、质疑总统令的程序来说,这个“案件”可以说是胜利的,赢得确实很漂亮,也为三一项目的后续处理赢得了更好条件,减少了损失;但也毕竟只是获得了法院认为奥巴马总统令程序上存有问题、三一有权为了维护自己权益享受“程序正义”的判决,而不是否决了总统令,认为这个总统令是错的--若是如此,三一就可以继续进行这个项目,并且可就奥巴马总统令所造成的损失进行索赔了!这对于三一来说,才可称是全面、整体胜利吧?

其二:三一诉奥巴马这个“案件”是赢了,但从商业角度来说,三一目前为止还是输了(损失还没有完全挽回,目前的程序正义胜诉奥巴马也只是让项目有了腾挪余地减少损失),那么在罗尔斯收购这个风电项目之前,三一是否做过法律评估?为什么没能避免这样的法律风险?因为在美国,有关外国投资涉及国家安全的项目必须申报是很明确的,中国公司不同于希腊公司(意味着会有更加严格的安全审查)三一应该也是很清楚的,为何没在收购前向CFIUS申报呢?

或许是在节目现场,或许有些商业或者法律上的秘密,三一方面及其律师的回答我还是不太认同。他们强调这个“案件”胜了,但却不说是不是三一胜了、三一投资这个项目胜了归根到底,三一打官司也是迫不得已,不是为打官司、胜诉奥巴马这个“世界上最有权势国家中最有权势的人”而去投资美国的吧?胜诉了美国总统,但却投资失败,对于一个企业来说,算是“胜利”吗?是该庆祝呢还是该反思呢?

其次,他们说收购手续没问题,美国CFIUS安全审查要求没规定申报时间,所以他们可以后面再申报这简直有点荒谬了,我奇怪这竟然是美国执业律师观点?CFIUS审查即使没有规定申报时间,但既然“必须”申报,总得在收购之前吧?并且一般收购协议中,都应有“获得有关政府部门批准后协议才正式生效”之类条款。

三一在做收购方案时,难道没有进行法律评估?如果没做,是三一的常识性错误;如果做了,结论是可以不必向CFIUS申报(他们是用此前在美国成立的罗尔斯公司操作的,不是从国内直接去美国投资,似乎可以规避“外国投资安全审查”?如果存有这种侥幸心理,那更加错误但在我们国内,我们的公司似乎习惯了这种做法。另外,美国的外国投资绝大多数不用申报,即使极少数需要申报的也是自主申报,不象我们国家是所有的外资项目都必须审批,不批根本就进不来,这种管理差异可能也导致了中国公司的误判。三一这个项目就是在完成了收购、施工后再转让给一家中国公司时才引起了CFIUS的注意并发出了禁止令),或者评估结论是没有这方面的法律风险,那就是律师失职。

所以,在后来的诉讼中,CFIUS也说“未经正当程序而获得的资产不受法律保护”,虽然法官没有采纳这一看法,但起码可以看出收购中的漏洞。--顺便说一句,难道美国人连“非法”财产也这么下大力气保护吗?何况还是外国人的。何况还是不那么待见、甚至敌视的中国人的!如果是这样,这个国家该有多么可怕?三一这一胜诉,全世界的投资还不争相涌向这样的国家!这似乎也从另一个角度解释了为何中国的贪官都愿意往美国跑。很多人平时大义凛然,关键时刻的判断一点都不 。可叹的是那些真假五毛,完全被当成了猴耍而不自知。

另外一个小细节,三一说风电项目手续完备罗尔斯收购这个项目,同时也获得了希腊公司此前办理的相关批准手续,包括军方的批准文件。但我就只能长叹一声了唉,我们好天真啊!希腊公司获得了有关批准文件,不见得我们中国公司就能获得啊!能直接拿过来用吗?希腊是美国的盟国,中国呢?我们的公司我一向觉得太政治了企业家们都看新闻联播、读人民日报、学中央文件,可到了这种时候怎么会这么幼稚呢?

三一胜诉奥巴马,从我们这个角度看,我认为有两个启示:一是我们的企业该向三一学习(用法律维护自己权益,毕竟即使只是程序正义胜诉也减少了损失)或者接受三一的教训(收购前法律评估及操作过程明显失误),在海外投资时要高度关注法律而不是搞关系、钻空子;二是我们的法律制度以及政府规制应向美国学习,更好、更有效地维护国家安全,同时还能更好地保护企业投资权益包括外国企业投资权益。

国内舆论都在欢呼三一胜诉奥巴马,但我们没有意识到真正胜利的是美国?美国总统奥巴马输了这个官司,但却给美国司法制度做了个大广告,以后我们国家的资金(且不说其他国家的)更会肆无忌惮地抢滩美国了如今美国对华投资存量400亿美元左右、中国对美投资存量近200亿美元,但近年来已经反转,年度来说我国对美投资(一年可达70多亿美元)已经大大超过美国对华投资(一年只有30亿美元左右)经此一役,中国企业更加认清了美国总统是个“纸老虎”,自己的投资有美国法律“保驾护航”更加保险了,大约更会增加投资而不是减少投资。美国40多个州在我国设有招商办事处、美国总统新设了“选择美国”办公室负责招商引资,力度都不如这次败诉大吧?

三一胜诉奥巴马,对于美国的外国投资安全审查制度来说,确实是个突破,以后这种宽泛、模糊、黑箱操作的做法必须公开、透明,总统令的决策程序和依据非保密的也必须公开但,这不是在修补、完善美国制度么?让私有产权包括外国人的产权都得到更好保护?让政府决策更规范、更透明?

想一想,这样的国家实在可怕,一个外国公司对其总统的胜利诉讼,不但没让他们觉得丢脸、耻辱,反而变成了他们制度建设的推动力量!

美国梦?中国梦。


(2014年7月25日)

注:本期《对话》节目已于7月27日播出。其中奥妙,尽在不言。

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